检查日报专家座谈：“乙肝歧视”，来自宪法的拷问

来源：检察日报

　　主持人

　　徐建波 检察日报社法律经济部主任

　　嘉 宾

姜明安 北京大学法学院教授、博导

　 杨建顺 中国人民大学法学院教授、博导

王振民 清华大学法学院副院长、副教授

郭春明 北京市第一中级人民法院法官

　杨智宏 北京中同律师事务所律师

孙耀刚 北京中普律师事务所律师

　　面对传染病患者的学习、就业等权利与社会公众的健康、安全利益之间的冲突，法律究竟该如何应对？这是全国首例“乙肝歧视”引发的行政诉讼案向社会提出的一个现实问题。

　　首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。

　　宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，这并不构成歧视和侵犯平等权。

　　在法律、行政法规还没来得及作出规定之前，为了公共利益，地方人大、政府应该有权并且有责任对患有传染性疾病的公民的劳动、学习等权利加以限制，但这些限制必须是根据控制和防治传染病的科学标准作出来的。

　　对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。

　　要真正有效地保障传染病患者的宪法权利，就必须建立独立的宪法诉讼制度，由特定机关来审查立法机关的立法和行政机关的行政行为是否与宪法原则相抵触。

　　议题一：芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员是否侵犯了张杰的劳动权？是否违宪？

　　主持人：安徽的这起全国首例“乙肝歧视”诉讼案经媒体曝光后，引起了社会的大讨论：芜湖市人事局拒录张杰算不算一种歧视，这种歧视是否违背了我国宪法关于公民享有平等权、劳动权等规定？

　　郭春明：我国《宪法》第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务。但作为宪法权利的劳动权，属于受益权的范畴，与政治权利等参与权不同，它只能通过国家采取各种措施，扩大就业，保障公民都能有劳动的机会来实现，而不是直接向国家提出要求劳动的请求。公民在未能获得适合其劳动的机会时，无法直接行使请求权。因此，芜湖市人事局的拒录行为不构成对张杰劳动权的侵犯。

　　王振民：首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。芜湖市人事局的做法实际上违背了宪法关于公民在法律面前一律平等的规定，侵犯的是平等劳动的机会，这属于平等权问题。

　　杨建顺：媒体将不录取乙肝患者为公务员视为“乙肝歧视”，这种观念本身就存在问题。无论是一般的企事业单位，还是国家机关，为了实现各自的职能目的，其必须享有人事选择权——一种依据一定标准和资格要求选择录用人员的权利。我国《国家公务员录用暂行规定》要求公务员必须是“身体健康”，这个标准具有充分的合理性，与宪法上的就业、劳动机会均等等有关规定并不相悖。因此，我们不能说拒绝招录乙肝病毒携带者就侵犯了我国《宪法》赋予公民的自由生活和工作的权利。动辄挥舞“ＸＸ歧视”大棒的做法，是蔑视标准，蔑视资格要求，结果只能是助长绝对平均主义。

　　姜明安：判断一项行政行为是否合法的标准有五：一是行为主体是否有行政主体资格，二是行为是否有法律根据和正确适用了相应的法律规定，三是行为是否有事实根据和相应的证据，四是行为是否遵守了法定程序，五是行为的目的是否正当和是否具有滥用职权的情形。根据这些标准衡量，芜湖市人事局拒绝录用张杰为公务员的行为，其合法性似乎存在瑕疵：一则芜湖市人事局未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则对于像张杰这样的考试成绩名列前茅的考生，芜湖市人事局拒绝向其书面说明不予录用的理由是违反基本正当程序的。

　　那么，在本案中，张杰被侵犯的是什么权利？是否是宪法保护的基本权利？应该说，张杰被侵犯的首先是宪法保护的平等权而非劳动权，但宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，特别是对于某些特殊的领域、行业或工作而言，尤为如此，这并不构成歧视和侵犯平等权。但是，如果这种条件（如性别、身体状况等）超出了工作性质的需要，就可能构成歧视，导致违宪。这就是说，即使本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的法律、法规、规章，如果科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防，这种法律、法规、规章也构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯，是违宪的。

　　杨智宏：本案的出现，一方面表明目前人们的权利意识在增强，另一方面也标志着行政诉讼的范围在扩大。可以肯定的是，当事人认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益的，可以提起行政诉讼。但关于芜湖市人事局的拒录行为是否违宪，还存在认识上的分歧和障碍。我认为，是否违宪问题，应该由一个公正的机关来审查、决定，这对我国的法制建设有一定的推进作用。

议题二：传染病患者的劳动权和受教育权应否得到法律的保护，可否对其作出限制？

　　主持人：目前，我国有超过一亿人数的乙肝病毒携带者，加上其他传染病患者，这是一个庞大的人群，他们在学习、就业和工作等方面无疑面临着一些特殊困难。作为公民，传染病患者也享有宪法赋予的诸如劳动、受教育等基本权利，这些权利能否因患有传染病的缘故而受到限制？

　　杨建顺：传染病患者的劳动权和受教育权应当得到法律的保护，仅在维护公共利益的必要范围内，才能对其进行合法、适度的限制，但限制的同时必须在其生计方面采取相应的保护措施。虽然我国《宪法》赋予了公民自由生活和工作的权利，但这并不意味着每一个公民都可以无差别地享受任何水准的生活，获得任何领域任何种类的职位。从宪法上确保劳动权利，和实际上获得相应的劳动职位，这是两个层次的概念，不可同日而语。宪法上确保的是机会均等的权利，要获得相应的职位，还得符合相应的法律、法规所规定的标准和资格要求。

　　姜明安：剥夺所有传染病患者的劳动权和受教育权是不可想象的，社会不可能将他们包下来无偿治疗，他们也不可能忍受与社会长时期隔离之痛苦。因此，对传染病患者的劳动权和受教育权无疑应予法律保护。当然，对传染病患者的劳动权和受教育权依据不同情况加以不同程度的限制同样是必要的，因为传染病患者毕竟有将疾病传染给他人，从而影响他人健康，影响社会生活的危险。因此必须根据传染病患者的实际传染危险，确定对其劳动权和受教育权以不同程度的限制。

　　王振民：宪法对公民的诸如劳动、受教育等基本权利的保护是平等的，无论是在提供权利还是在施加义务方面，原则上都一律平等。在某些特殊情况下，可以例外，但必须满足以下条件：１．不提供平等机会是为了公共利益，而非为了照顾少数几个人；２．限制条件必须是科学的。当前一些用人单位关于身高、年龄的特殊要求显然是不科学的，因为这些要求与所从事工作无关；３．限制条件对所有人都一样，不能存在差异；４．对未获得平等机会的少数人必须给予救济和补偿，不能忽视他们的利益。

　　议题三：地方人大、政府是否有权制定地方性法规、规章限制传染病患者的劳动权、受教育权？

　　主持人：刚才专家们谈到传染病患者的某些权利应该受到限制，那么谁有资格来限制？芜湖市人事局拒录张杰是依据《安徽省国家公务员体检标准》作出的，而国家人事部的《国家公务员录用暂行规定》只规定了“身体健康”，像本案这样，地方人大、政府可以限制传染病患者的这些基本权利吗？

　　杨建顺：劳动权、受教育权是公民的基本权利，对这些权利的限制应该由法律作出明确规定。没有法律的授权，任何部门都不得加以限制。但是在许多特殊的情况下，比如说ＳＡＲＳ等新型的传染病突发时期，法律、行政法规还没来得及作出规定时，为了公共利益，为了防治传染病，地方人大、政府应该有权并且有责任对患有传染性疾病的公民的劳动、学习等权利加以限制，但这些限制必须是根据控制和防治传染病的科学标准作出来的，有其必要性和合理性。这些标准应该由医学专家来论证和决定。但在传染病防治实践中，我们必须坚持“宁可信其有，不可信其无”的原则。

　　郭春明：目前，我国还没有关于公务员录用方面的法律，作为等级最高的《国家公务员录用暂行规定》也只原则性地要求公务员必须“身体健康”，但同时规定“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”。据此，我认为，在现行法律制度内，《安徽省国家公务员体检标准》的效力应该得到承认。国家的法律、行政法规对乙肝病毒携带者是否属于身体健康，能否担任公务员没有任何规定，而将这一判断权交给了地方，因此，地方的相关规定不会与法律、行政法规相抵触。

　　孙耀刚：就业机会均等、从事公务员机会均等已成为一系列国际公约确认的基本人权之一，如果国家机关能够拒绝录用乙肝病毒携带者为公务员，那么企业、事业单位也可以同样理由拒绝招录乙肝病毒携带者，那么乙肝患者的就业权怎么去实现？刚才专家们也提到了医学标准的作用，我很赞同这一点，如果在医学上大部分乙肝病毒携带者能被确认为健康的话，那么地方就无权通过某些规范性文件来拒绝招录，否则，这不仅侵犯了他们的平等权，还侵犯了他们的人身权利，影响了他们的身份权和名誉权。

　　议题四：传染病（如乙肝）患者在学习、工作等方面遭遇歧视时，如何进行法律救济？

　　主持人：虽然传染病患者的一些宪法权利要受到某些限制，但这并不表明实际生活中对传染病患者权利的限制都是合法的。当前在学习、工作中对传染病患者的歧视确实存在，对此，传染病患者可以获得哪些法律救济？

　　王振民：目前，对包括传染病患者在内的不同人群的社会歧视比较多，前些时候，我们提过《反歧视法》议案（这个法案首先要反对的就是性别歧视），但后来被作为一般的人大代表建议被处理了。在现行条件下，要反歧视，要推翻规范性文件中的歧视性规定，主要靠司法，不是立法。有时一个官司，一个判决，胜过一个法规，能导致一个不合理制度被推翻，进而产生出一个合理制度。

　　杨建顺：首先应该坚持穷尽行政救济的原则。这就是说，政府应当充分发挥指导作用，引导有关部门、有关人员正确认识平等对待每个公民的重要性和必要性，尽快消除有关歧视性规定。作为受限制者，传染病患者也可以行使行政措施请求权，要求政府采取相应的措施，还可以申请行政复议。在穷尽了这些行政救济手段还未获得救济时，可以向法院提起行政诉讼。法院在审理此类案件时，应该在充分考虑保护公共利益的基础上，引进专家证人制度，从科学的角度来审查有关限制。这样，既可以确保司法权对行政权的监督作用，又可以确保司法权威。

　　郭春明：在我国现行的行政诉讼制度框架内，公务员录用行为不存在可诉的空间。首先，不予录用行为所侵犯的是宪法上的一种平等权，而非具体的人身或财产权，故不属于行政诉讼受案范围；其次，不予录用行为是一种自由裁量行为。行政机关是否录用某人，完全属于其自由裁量范围内的事项，法院应充分尊重行政机关的判断，否则构成对行政权的侵犯。

　　姜明安：有人认为，平等权是宪法权利，应归入宪法诉讼而不能进入行政诉讼，这种理解不正确。因为行政诉讼的受案范围不是依据被侵犯的权利性质，而是依据侵权人的行为性质决定的，只要侵权行为是行政行为，且未为法律排除可诉性，即为行政诉讼的受案范围。我们不能认为平等权是宪法权利，就要求被侵权人去进行宪法诉讼，人身权、财产权是民事权利，就要求被侵权人去进行民事诉讼。

　　对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决（在国外，可通过宪法诉讼解决）；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。但通过行政诉讼给予救济也存在一个问题：如果是人大、法院、检察院不录用乙肝病毒携带者为公务员，能否提起行政诉讼？肯定不能！这就导致在不同当事人之间的差别待遇。

议题五：如何平衡传染病患者的劳动、受教育权益与社会健康人群的安全利益？

　　主持人：传染病患者的权利限制问题，究其实质，就是一个利益平衡问题。一方面，传染病患者作为公民，要生存要发展就必须进行学习、就业、工作等等；另一方面，也必须保障正常人群的健康、安全利益。如何实现两者利益的平衡，这是我们无法回避的课题。

　　杨建顺：应该说，限制传染病患者的劳动权和受教育权，主要目的在于保障社会健康人群的安全利益。这一目的是正当的，但是应该有相应的利益协调机制。我认为，在限制传染病患者的劳动权、受教育权的同时，必须建立和完善相应的保护制度，尤其是强化政府的指导职能和给付责任，以弥补因限制而给传染病患者带来的不便与损害。

　　首先，政府应当加大指导力度，在全社会形成关怀传染病患者的良好氛围，取得传染病患者对有关限制的充分理解和支持，认识到这是为保护社会公共利益而必须承担的忍受义务；其次，政府应当加大行政给付力度，尽量为传染病患者提供适宜的工作环境、生活环境和生活条件。这是社会国家、福利国家和福利行政理念的内在要求。

　　姜明安：这种利益平衡需要适用行政法上的比例原则，根据具体传染病患者的传染危险有多大，其劳动、学习所在单位与其可能接触的人群范围有多大而决定对其采取何种程度的隔离措施。不同传染病的传染度是不同的，不同工作、学习岗位接触他人的多寡也是不同的，因此，不应对任何传染病患者采取“一刀切”的办法，应具体情况，具体对待。传染病患者应有社会责任感，尽量防止传染他人；健康人一方面要有安全意识，尽量采取措施不被传染，另一方面不要歧视传染病患者，要关怀、帮助他们，使他们感受到社会的温暖和人们相互之间的爱。

　　郭春明：要真正有效地保障传染病患者的宪法权利，尤其是在以规范性文件侵犯传染病患者宪法权利的情形下，就必须建立独立的宪法诉讼制度，由特定机关来审查立法机关的立法和行政机关的行政行为是否与宪法原则相抵触。目前司法实践中出现的“宪法司法化”，或者说通过行政诉讼、民事诉讼等普通诉讼来救济宪法权利，其作用有限。因为在目前的诉讼法律制度下，法院只能适用法律规范而不能对法律规范本身的违宪问题进行司法审查。