[原创]乙肝反歧视之与宪政：开启一扇门还是加上一把锁？

乙肝反歧视之与宪政：开启一扇门还是加上一把锁？

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社会权力以其所有可能的方式伤害个人独立，却无法摧毁对这种独立的需求。―――贡斯当

康德在1784年9月30日以几乎完全消极的方式给启蒙下定义，他称之为Ausgans，即“出口”，“出路”（见福柯《何为启蒙》）。 对照这样一种定义，发现在现实的中国，那些乙肝病原携带者东奔西突寻找出路的过程就是真正的启蒙。现代启蒙已经逐渐拒绝宏大叙事，而更关注保守和争取自己的私有领地―――尽管现实中国尚没有真正的私有领地――此以赛亚.柏林所谓“消极自由”。个中缘由乃在于现代启蒙的主体已经转移，由少数精英知识分子转变为每个受不公平对待的普通个体，并且这类个体常常具有某个群体的代表性。乙肝病原携带者正具有这一启蒙的特点。首先他源于一位大学生的杀人事件，正是那一事件使得这一群体被主流媒体掩蔽的惨痛生活经验得到关注，他们在求职、婚姻、生活方面四处碰壁却有苦难言的窘境里郁积了太多的不满和狂躁不安。而这一切点滴进步与肝胆相照论坛的几个网友的不懈努力分不开。正是他们的理性自救开始挽救自己。这也应了那个古希腊著名政治家伯里克利振聋发聩的言说：“你们要下定决心：要自由，才能有幸福；要勇敢，才能有自由。”

在这儿，我不想过多渲染这一群体的惨痛生活经验和太多的不满和狂躁不安，我不是此中之人，对照庄子的说法就是“子非鱼，焉知鱼之苦”，他们的苦难和心酸，冷暖自知。我关注的是政府对这一群体的诉求将做何反应。是一如既往的打压和漠视，然后再往他们流血的伤口上加一把盐希望他们“速朽”还是给他们以真诚的关爱，从制度上归还并保护他们应有的权利？这的确是个问题。现代中国，在缺乏起点公正的情景下已经形成了官僚、商人、强势利益群体三位一体的超稳结构。政府在这一过程中表现出来的“粗暴越位”和“麻木无作为”推进了这一“胜者通吃”（秦晖语）的进程。可以说乙肝携带者这一群体所面对的苦难主要不是由自然界的病毒引起―――因为绝大部分乙肝病原携带者都能正常工作和安度此生（北京大学医学部教授魏来语）―――而是由政府的歧视政策引起。这一起源于90年代的病原筛选政策无视世界重视人权的时代精神，同时也与中国宪法精神相神抵触。尽管中国宪法存在这样那样的问题，甚至可以说有根本性的缺陷，但中国的百姓和自由知识分子还是含着泪水承认其存在的正当性，并不想根本上挑战宪法的权威―――其实质就是挑战中共的权威。还是想在体制内积存变革的“压力与经验”（王怡语）。

如果中共不是像贡斯当所形容的僭主那样“他制定宪法却又侵犯它们”，那么毫无疑问应该带头尊重宪法，因为按照马克思主义法理观，中共制定的宪法本身就是阶级力量对比的产物，对中共这个领导集团是有利的，它本身缺乏自然法普适的正义色彩，缺乏一种现代契约观念，缺乏对个人权利的重点保护，而宪法被公认为公民权利的保障书。尽管如此，肆意凌辱宪法的却常常是中共政府自己。中共政府也从而把自己置于一种权利冲突的前沿，缺乏一种超然的地位，作为仲裁者他无法公正并获得当事人从心底里认同。从而最终不可避免出现政府信任危机。中国行政和司法的腐败使得现代中国人权利受到损害后，已经不再主动寻求公力救济而转移为自力救济，或寻找黑社会予以保护。这一点在农村尤为普遍（见于建嵘《农村黑恶势力和基层政权退化》）。在乙肝病原携带者这一群体里也弥漫着浓浓的无路可走的失望和迷惘情绪。在正当权利无处申诉和生活境遇无法根本改变的困局里有向暴力滑变的可能。
作为一略显保守的自由知识分子，由于对以暴易暴，治乱循环的两千多年的中国历史的天然恐惧，我自然的同中共所宣扬的“稳定压倒一切”有某种共鸣，就像王怡所说“自由主义看重秩序，甚至仅次于专制主义。在无政府状态和专制制度之间，英美式的自由主义者会泪流满面的选择后者”，尽管我们所要求的稳定是公开的稳定，给公民以知情权的稳定，而不是中共暗箱操作的稳定，掩盖矛盾的稳定。作为自由知识分子，我当然希望政府正视这一弱势群体的正当权益，按照国际通行做法，废除落后野蛮的病毒筛选政策。并由此建立一种针对民间弱势声音的回应机制。如果能成功建立这样一种机制，既能有效化解社会矛盾，也对建立法治政府大有裨益。

从2003年开始的民间维权行动此起彼伏，有孙志刚事件，有“南周”事件，有手持《宪法》抵制强制拆迁事件、、、、、、这些维权行动形成合力共同促进着中国的点滴进步。尤其是孙志刚事件还引起了超越具体事件层面的建立违宪审查机制的讨论并引起了巨大反响。但我个人认为，其实最适合讨论违宪审查的事件还是乙肝携带者维权这一公民行动。原因在于孙志刚事件尽管反响巨大，但其实是一边倒对对恶法的控诉，在社会上它没有支持的群体（当然有一小撮不法城管利益会受损，但他们早已经是过街老鼠，人人嗔恨，没有胆量发出反对的声音），而乙肝携带者这一群体却不然，他的对立面有庞大的利益群体，比如医院通过虚假广告大量榨取他们的血汗，医疗体检部门也把病原筛选作为摇钱树，非病原携带者（我之所以这样称呼乃是因为社会上并没有绝对健康的人，我们所谓健康的人只是不带乙肝病原罢了，至于其他疾病以及尚未认识的病原，我们都不得而知）因无知和被利益群体误导而造成的误解，企业对医疗保险的担忧，政府部门假公务员职务特殊而行收缩入口、提高门槛之实。乙肝病原携带者这一群体争取正当权利的过程必然和他们的利益冲突，而上述部门和群体都处于强势。因此可以说中央及各级政府的含义模糊的行政规章和条例都是恶法，具备多数对少数、强势对弱势暴政的典型特点。

乙肝病原携带者的维权行动参加者几乎全部是携带者，有几个知识分子如王怡，何家弘，魏来等人多少有所关注但力度不大。因此可以说乙肝维权行动几乎完全是一场自救行动。但正因如此，这个群体才更加纯粹和团结。随着社会的发展，中国也将不可避免形成多元利益共存的局面，每个利益群体都可能建立类似“利益协会”之类的群体，并通过这样一种组织化力量维护自己的权利。也只有这样一些社会中介机构的建立，才能使得每个个体都能获得表达的渠道，才能使不满从内心的仇恨化为理性的行动。如果政府想长治久安，那么无论从社会整体利益还是中共自己的利益看，都有充足的理由鼓励这种中介机构的建立。克伦威尔在《旧制度与大革命》中指明了这样一层意思：旧制度权力大厦的倾覆第一应归咎于国王长期采取的分而治之的手法；第二是因为中央政权先已摧毁了所有的中间政权机构，于是使中央政权成为了社会机器的唯一动力，成为公共生活和个人愿望的唯一代言人。

对照一下60年代中国土地上那场革命，克伦威尔的警告尤为警心。

进入2004年，这一群体的维权行动获得了政府有限的正面回应――国务院下属的卫生部和人事部在网站上公布了《公务员录用体检通用标准（试行）》，向老百姓征求意见。明眼人一看便知这是乙肝病原携带者长期维权和向政府施压的结果。但政府还是对利益群体顾忌太多，没有从根本上解决问题。“两对半”标志物检查仍然像达摩克里斯之剑，高悬在这一群体脖颈之上，以致这一群体无一例外的指出这一试行标准是一纸空文，不具有可操作性。网上仍旧弥漫着浓浓的不安情绪。

尽管这一问题牵涉1.2亿这一庞大人群（如果再算上其亲人，3亿人足有了），无论从哪方面而言都称得上是一社会问题，但其实解决起来其实也不过是个政策问题。政府各级部门的行政法规直接侵犯了宪法赋予公民的基本权利：平等权、隐私权、甚至是生存权，比照宪法精神毫无疑问是恶法，应属立即废止之列。如果政府仍旧以所谓“中国特殊”来漠视这一弱势群体的利益和规避自己的义务―――就如同大众要求政治改革的强烈呼声被“中国特殊”屡屡拒绝一样―――那么政府在这一群体中人心必失，它所辛苦灌输和培育的“爱国”――其实质是爱党――－精神将土崩瓦解，还有什么虚假承诺、巧言令色比吃饭穿衣生存更加重要呢？当然政府仍旧可以用暴力弹压的方式保持表面的繁华和祥和，仍旧可以对社会弱势群体缺乏组织能力（尽管这种组织能力的缺乏是由于政府几十年来规训惩罚愚民的结果）蔑视进而漠视。但这种依*暴力弹压方式治理国家想保持所谓长治久安无意于痴人说梦，历史一再告诉我们，这样的政府都是行将末路的政府，无论是什么样的制度形式。

在全球化和互联网的今天，愚民政策成本越来越高，在肝胆相照论坛里，这一群体对当今世界人权观念，欧美日韩澳以及台湾香港政策的熟悉令人惊异。他们更像是从恶梦醒来的一群，醒来后和别人一比较才发现是非人的处境，才发现自己携带病毒没有必要感到负疚，没有必要因为作弊进了某个单位而自责，这些原本是他们天然的权利，而作弊也不过是一种不得已的“紧急避险”罢了。在公力救济无从到达的地方，自立救济就是天然正义。如果真正需要谴责，那么是这个政府让他们堕落。

回顾这一问题肇始之初，这一问题之所以成为问题，政府负有全权责任。它粗暴的侵犯了原本属于个体的私有领地，将个人隐私曝之于众然后贴上标签羞辱和拒绝他们。这个疾病的流行病学调查和几千年的历史表明这个问题根本与所谓“公众知情权”风马牛不相及，这纯粹是个伪问题。是个为了利益群体而“借用”的“多数人对少数人的暴政”，而事实上的“多数人”被政府“借用”而不在场。正如龙应台批评台北政府时说的：我们没有赋予它（政府）背书的权利，而他却声称代表了我们。退一步讲，即便携带者和非携带者有利益上的冲突――这是法律上经常碰见的事――那么也应首先保护携带者近在咫尺，迫在眉睫的权利。

政府在强加给他们义务之后却没有给予他们契约意义上的权利，没有使他们得到应有的保护，相反还纵容利益群体误导大众进一步收缩歧视之网，使他们生存举步维艰。而政府在“该出手时不出手”的无作为和“不该出手硬出手”的粗暴越位结合在一起，使这一群体生活雪上加霜。如果从制度层面上考虑，一眼就可以看出个中原因是由于政府权利过大，不受制约，他们可以随意插手和撒手不管。贡斯当指出：如果你确信人民主权不受限制，你等于是随意创造并向人类社会抛出了一个本身过度庞大的权力，不管它落到什么人手里，它必定构成一项罪恶。把它委托给一个人，委托给几个人，委托给所有人，你仍将发现它同样都是罪恶。同样的，A.V.Dicey在1982年也指出“哪里存在自由裁量权，哪里便有可能出现专断。在共和国里，政府的自由裁量权给民众的法定自由所带来的不安全并不少于君主国”。西方行政、司法、立法三权分立的政治架构就是为了限制某一方面的绝对权利。而在中国，行政权利的强势使得腐败和滥权到处横行，而各级政府制定的行政法规明目张胆的和宪法以及其它上位法冲突。塔西陀说：共和国越腐败，法网越密。而事实上此处的法网之密，不是大陆法系国家所谓“精密司法”的要求，而是由于各个部门基于部门利益“过度立法、狭隘立法”（李波语）相互冲突的结果。这种过多过滥的法律法规，每个部门都可以依照自己的利益随意选择，从而丧失了它的预测作用，进而丧失了权威。因此对一些恶法和相互冲突的法律进行审查就显得迫在眉睫。

如果以乙肝病原携带者维权运动为契机，着手建立中国的违宪审查机制，将不仅对携带者这一群体给以抚慰，安顿他们狂躁不安的心绪，而且对提升政府自身的形象，凝聚民心民气，提高公民素质，建立长治久安的法治政府都有所裨益。中共政府如果真正想建立“民有、民治、民享”的法治政府，而不是机会主义的口惠而实不至，那么建立违宪审查机制就应该成为政府自身的内在追求，而不应该是压力下的应急反应。

当代中国知识分子集体走向英美“保守主义”的迹象愈益明显。我个人也越来越对“革命”葆有某种警惕。但同时我们每个人都清楚，中国缺乏英美自由主义的传统，我们几乎赤条条无可保守。任何对民主和变革都予以否定的所谓“保守主义者”其实是“存在即合理”的现实主义者，我对其不屑一顾。因为在中国，凡是人的自由和权利――法律最高位阶的价值就是自由，而作为法律之母的宪法乃是公民权利的保障书――与其说要保守，毋宁说需要争取。我们既需要争取这种“消极自由”，同时也要争取能保障“消极自由”的“积极自由”。中国宪政制度的建立，不仅仰赖于政府的理性、自制和善意，同时更加仰赖于公民素质的提高，仰赖于公民对自身权利缁铢必较的争取和维护。

在我的内心深层，尽管不赞成激进的愤怒之举，但又常常对它存有一种期许，也许多种力量（理性的，情绪的；保守的，激进的）的共同发力才能推动中国的点滴进步。毕竟在中国矫枉常常需要过正才行。鲁迅说：人类血战前行的历史，犹如媒的形成，当时虽然是一大块，结果却是一小块。

因此面对那些弱势的，那些不甘于被愚弄和践踏的公民，我想对他们说：路还很长，但终点就在前面。
2004.10.9词不达意于一箭阁