王传辉：就业中的乙肝歧视问题

　　大学生周一超参加嘉兴市的公务员考试，笔试面试均合格，但因体检查出乙肝“小三阳”而未被录用。2003年4月3日，他持刀报复，杀死政府工作人员一人，重伤一人。

　　同是2003年，大学生张先著参加安徽省的公务员考试，名列芜湖市的第一名。但因体检查出“一五阳”，医院认定为“体检不合格”而被拒录。张先著愤而起诉芜湖市人事局。此案被称为我国“乙肝歧视第一案”。

　　河南的彭女士参加某银行的招录考试，综合成绩排第四，但因乙肝“小三阳”未被录取。2004年9月，彭女士起诉该银行，此为河南的乙肝歧视第一案。

　　什么是“大三阳”、“小三阳”？

　　乙肝即乙型肝炎，属病毒性肝炎，病患有传染性。检查乙肝有五项指标，如果全部为阴，则没问题。如果是一、三、五项指标呈阳性，为“大三阳”，如果是一、四、五项呈阳性，则为“小三阳”。“一五阳”即一、五两项为阳性。“大三阳”相比“小三阳”病毒含量高，病毒复制也活跃得多。根据卫生部的《病毒性肝炎防治方案（试行）》，如果携带有病毒，“但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外及从事直接接触入口食品和保育员工作外，可照常工作和学习……”。目前我国的乙肝病毒携带者已达1.2亿人。

　　我国法律

　　录用公务员不适用《劳动法》，国家人事部有专门规定。但上述案件发生时，人事部对公务员录用的体检标准未作规定，而是允许各地录用主管机关根据职位要求具体规定。我国大部分省市制订的体检标准将乙肝病毒携带者排除在录取之外，排除范围有大有小，比如有的大小三阳都排除，有的不排除小三阳等。在张先著案中，安徽省的体检标准规定了七种不合格的乙肝阳性，包括大小三阳，但不排除“一五阳”。主检医生作出了“不合格”的结论，人事局依此拒绝录用，法院认为安徽省的上述体检标准并未排除“一五阳”，因此人事部门拒录张先著的行政行为应撤销。但鉴于公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由其他考生进入，故未支持张先著继续录用的请求。因此这个“第一案”中，原告并未得到补偿，安徽省的相关体检标准也被认定有效，并不违宪，因此原告的胜利只是形式上的。

　　《宪法》规定了劳动者有平等权，并规定法律面前人人平等。但《劳动法》在就业平等权方面并未涉及传染病这个因素。因此，提起乙肝歧视案件的人都是援引宪法有关平等的一般性规定，但很难被法院支持。在河南第一案中，法院一审判决原告败诉，认为银行并没有约定最后“按考试名次来录用”。企业对最终录用享有自主权。

　　法律在进步

　　周一超已经被执行死刑。在接过死刑判决书的时候，他愤怒地撕碎了判决。张先著的案件也引起广泛讨论，并且直接促成了法律的修改。先是浙江、湖南等地修改了其体检标准，而人事部联合卫生部在2005年1月17日发布了《公务员录用体检通用标准（试行）》 ，其第7条规定：“乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”2004年8月，全国人大常委会修订了《传染病防治法》，规定：不得歧视乙肝携带者等传染病病人。但是否能根据这一原则性的规定来解决上述的彭女士这样的“劳动者”的实际问题，还是未知数。当然对彭女士这些人来说，最好的解决是修改《劳动法》。

　　美国的经验

　　美国的相关法律保护劳动者不受基于以下因素而进行的歧视：种族、性别、肤色、宗教、国家来源、年龄和残疾。这里的残疾跟中国法律有关残疾的定义不同，包括传染病以及艾滋病。

　　被禁止的歧视有两种：一是不同的对待，二是不同的影响。前者指在给予的对待或待遇上有歧视，而后者指表面上的对待似乎是一视同仁，但实际上造成了歧视的效果。比如，某航空公司招收乘务人员，规定只招收女性，这是基于性别作出的不同的对待。再如，某公司招收保安，规定必须是1米80以上。似乎这没什么，因为身高不在上述法律规定的范围内，是对所有人规定的一个统一的标准。但实际上因为亚裔族群身高普遍较矮，因此这个限定实际上造成了对他们就业机会的不利影响，故称为不同的影响。

　　当雇主面临歧视的指控时，他的法定抗辩理由是“善意的职业资格” （BFOQ-Bona Fide Occupational Qualifications），即他要证明自己规定上述有歧视性的限制条件动机是善意的，并且该限定是为了符合职位或工作的需要。

　　在美国，如果雇主被法院认定为进行非法歧视，赔偿数额很大，不仅包括雇员因歧视待遇受到的损失，还要支付雇员的诉讼支出，如律师费和诉讼费。1993年，华盛顿州最高法院判决一个因其口音而被解雇的柬埔寨裔美国人获赔38万9千美元。如果雇员因歧视而未受雇、被解雇或未被提升，法院会相应命令雇主必须重新雇佣该员工、不得解雇该员工或者必须提升其职位。如果雇主进行歧视是恶意的并且性质严重，法院还会判决其支付惩罚性赔偿金。

　　（作者系中山大学岭南（大学）学院副教授。本文素材源自作者与李爱荣博士合作的、即将由中国人民大学出版社出版的MBA学生专用案例教材《企业经理人法律教程》。）