反就业歧视：从法律规定到司法审查

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本报记者 秦平
　　在整个2003年，一个人们无法回避的话题就是"就业歧视"。在强大的就业压力下，用人单位的自主选择权被无限扩大了，一些十分明显的歧视性条款被堂而皇之地摆上了桌面，登上了广告，甚至成了个别政府部门的内部规章。宪法的平平等原则无法承受就业之重，以宪法对抗就业歧视其可操作性一直受到怀疑，司法审查也似乎同样面临着一个如何审的问题。。为此，在12月上旬由北京大学人民代表大会与议会研究中心和法制日报社评论部共同主办、北京京都律师事务所协办的"反就业歧视理论研讨会"，所致力于解决的正是这方面的问题。

　　究竟有多少种可能发生的就业歧视？针对这个问题，有人说，只要你顺着用人单位发给你的履历表往下排，你需要填多少项，就会出现多少种歧视。姓名、性别、年龄、民族、学历、籍贯、户口所在地、家庭成分、身高、体重、身体状况、工作经历等等，同时还包括你贴上去的那张照片，你每填一项都有面对一种歧视的危险。这并非是某些人的夸大其词，而是每一项背后都有一个真实的歧视案例。

　　中国就业歧视现象

　　在2002年的4月份，就业歧视案就已经进入了司法的领域，4月25日，成都市武侯区人民法院正式开庭审理了四川大学应届毕业生蒋韬诉中国人民银行成都分行一案，在此案中，中国人民银行成都分行在其招录工作人员的启事中明文设定了身高的要求。蒋韬认为这一规定限制了他的报名资格，侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利。

　　2003年10月一个叫张静的天津女孩，走入了人们关注的视线，她因为相貌的原因，在求职的道路上艰难地跋涉了整整十年，最后她不得不以整容这种方式向针对她的社会歧视低头。

　　2003年“乙肝歧视”这四个字中有了血腥的味道，周一超这个性格内向的浙江青年，注定以杀人的方式向在求职过程中遭遇到的不公平提出了抗议，而遭到同样不公平对待的安徽青年张杰却走上了行政诉讼的道路，一个1.2亿人的庞大群体在事实上都被卷入了这两起案子。

　　此外，户籍制度也是众多外来求职者一道无法逾越的门槛，在2002年初曾有多个省份为了缓解就业压力，把不再招收新的外来求职者做为一项政策提出。与此同时各种五花八门的歧视更是不胜枚举，一个女孩在商场求职被拒，只因为她姓“裴”，而“裴”与“赔”谐音，老板感到不爽。还有大大方方便写在招聘启事中的各种“特别条款”，“只招O型血和B型血”、“河南人免谈”、“东北人免谈”、“北大、清华毕业生免谈”等等。就业歧视现象之普遍，歧视种类之多样，只怕每个求职者都深有体会，不知何时，歧视就会降临到自己的头上。

　　歧视，生命中不能承受之重

　　毫无疑问，近年来，中国经济的发展带动了整个社会各个方面的发展与进步，但同时不能回避的是，过分的强调经济的发展，过度地向经济发展倾斜的政策，也使社会的各种问题越来越多地暴露了出来，就业问题只是其中之一。一个人的职业是决定一个人的经济收入、社会地位、社会评价，以及能否进入主流社会的一个很重要的因素。从社会学意义上来讲，一个人获得某一社会地位有两个主要因素，一是天赋的因素，即与生俱来的无法改变的；另一个是后致的因素，即经过后天的努力能够达到的，而所谓歧视就是把天赋的因素作为获得这一地位的决定因素，不给个人的努力以机会。

　　我国就业歧视问题泛化原因一方面来自政府，另一方面来自企业。从政府这方面来看，北京大学法学院张千帆教授认为，平等是有不同的层次的，第一个层次是法律的平等适用，即类似情况类似处理，而不质疑法律规定本身是否平等，比如，法律规定了乙肝患者不能成为政府公务员，那么甲是乙肝患者，甲不能成为公务员，乙是乙肝患者，乙也不能成为公务员，否则就是法律适用的不平等，但是这一个层面的平等层次较低，显然也是不够的。第二个层次就是法律规定本身是否平等，这时候挑战的就是规定，比如乙肝患者不能被录用为公务员这一规定是否符合宪法的基本原则。要想证明这一点就必须首先证明这一规定是否是为了实现一个值得追求的价值目标而设立的，其次要证明规定的手段是否是合适的手段，即目标与手段之间是否有关联性，证明这一点更为重要。而我国恰恰在这一点上做得不够，对于各种各样存在歧视的规定没有人来审查。而从企业这方面来看呢，中国社会科学院谭深副研究员认为，现在企业拥有了自主的用人权，但我们的法律却没有给这种用人权以限制，经济利益和个别企业决策者个人的好恶成了用人的惟一标准，社会效益和社会责任被忽视了。

　　对于就业歧视所带来的社会危害，谭深副研究员认为，就业歧视扩大了人与人之间的差距，逐渐形成了社会弱势群体，割裂了强势群体与弱势群体之间的联系，弱势群体很难通过努力改变自身的地位，其利益诉求也就很难通过常规的渠道表达出来，那么这种利益诉求也就只能通过一种极端的方式进行宣泄，这必然会影响社会的稳定与进步。

　　立法与司法，解决就业歧视问题的渠道

　　在宪法中增加反就业歧视的内容和制定独立的反就业歧视法是本次会议中专家和学者讨论的一个很重要的问题。中国社会科学院法学研究所刘作翔教授认为，我们对就业歧视问题不能仅停留在一种情感的诉求上，更重要的是要进行理性的分析，要有科学的态度，要为立法寻求理论与科学的支持，尤其不能忽视的是我国现在大量存在的隐性歧视问题，这些问题往往是我国在立法与执法中的难题。武汉大学法学院李傲博士认为，要针对歧视问题立法就要对歧视有一个确切的概念，要对歧视进行细化，严格的分类，根据国外的分类方法，歧视可分为立法歧视、执法歧视、法律后果歧视、显性歧视和隐性歧视，以及故意歧视和非故意歧视等等，在歧视的构成要件上也必须是法定的，在立法技术应采取肯定性列举与否定性排除相结合的方法。

　　北京大学法学院张千帆教授也提出，我国现在隐性歧视问题虽然很严重，但被明文规定出来的显性歧视问题也不少，认真清理这些显性歧视，并使用人单位真正意识到歧视是违法行为，并为此承担相应的法律责任，需要更多的司法实践来完成。我国现在法院没有违宪审查的权力，行政诉讼法中也排除了抽象行政行为，这其实对法院正确处理类似案件，保护当事人的平等就业权利不利，所以扩大法院的受案范围，给法院以更多的权力十分必要。在我国目前的司法体制下，加强司法实践，增强法官运用法律解决实际案件的能力也很重要。

　　国外的反就业歧视法律及司法活动

　　平等是全世界普遍的价值，反对歧视追求的是全人类共同的和谐。在西方国家文明与法律的发展过程中，反对就业歧视也是一个重要的部分，而且在不同时期反歧视的重点也是不同的。美国反就业歧视的主要内容在其1964年民权法案的第七章有规定。来自美国华盛顿大学东亚法律与政府项目协调人丹尼尔·米德夫先生和来自耶鲁大学法学院中国法律中心的研究员蒲杰夫先生介绍了美国处理就业歧视案的一些主要方法。

　　他们说，首先，根据美国1964年民权法案，就业歧视是违法的，所以没有一个公司的老板或单位的责任人会公开在有关规定中明示歧视的内容，但是隐性歧视还是存在的，因此就需要司法来解决。如果当事人认为自己在就业中受到了歧视，那他就必须向法院证明两点，第一，他是法律规定的受保护者，即法律规定的不得歧视的种族、宗教信仰、国籍等等；第二，他要向法庭证明他有取得这一工作的资格。这个时候他的雇主就要承担举证责任，来证明自己没有歧视。如果当事人认为雇主的举证是虚假的，那么当事人又要承担举证的责任。

　　在美国反就业歧视的司法实践中，法官有权对用人单位的用人条件进行审查，首先法官要审查用人单位的用人条件是不是合理的，其次要审查这种条件是不是必要，且不能更改的。比如，雇主提出消防员不能录用女性，因为一般情况下，女性没有足够的力量搬动沉重的消防器材，那么法官就要对这一论点进行调查判断，是否事实确如雇主所言，同时还要证明这一事实是不能通过技术改造而改变的。而在这一过程中大量的社会调查数据和科学分析会被应用于司法活动中，律师或其他有关人员会对某一单位，在某一时期的用人情况进行调查，以证明这一单位是否有就业歧视现象，这些调查结果和权威的科学分析都可能成为法官判案的依据。

　　2003年12月18日《法制日报》