法制日报：制度化歧视与恐慌性歧视

　　如果有一天清晨醒来，你发现所有机会都向你关上了沉重的大门，你一定会后悔为什么自己要醒来而不是继续在甜美的梦里。如果你是一名乙型肝炎患者恰恰还在求职的道路上寻寻觅觅，那么你真的能够体会到这种不应该醒来的痛苦和无奈。

　　站在松月状告芜湖市人事局背后的就是这样的一个群体，而据一个非常笼统的估算，这个群体在我国大约是1.2亿人。他们究竟要从松月的诉讼中得到什么，而最终他们又能够得到什么？

　　作为参与芜湖市人事局组织的公务员考试中脱颖而出的竞争者，松月证明了他完全具有一名国家公务员的素质，而且还是其中的佼佼者。作为一个公民，在平等竞争的条件下，他没有理由不被录用。把他阻挡在门外的惟一原因，就因为他是一名乙肝病毒携带者，而《安徽省国家公务员录用体检标准》规定了七种类型的“乙肝病毒携带者”被视为公务员体检不合格，不能进入国家公务员队伍。撇开松月本人是不是属于这七种类型之一的医学争议，单就对这七种类型的携带者进行职业准入限制是不是合法，成为本案争论的焦点。

　　公务员作为一种职业，又特殊于一般的职业，就在于其所具有的公共性。我国宪法把公民为国家服务、管理社会事务作为一项政治权利予以保障，就意味着对于国家机关公务员的招考和录用决不是个别领导、个别地方政府、个别政府部门可以凭着随便什么标准来进行，不管这样的标准制定得多么严格或者多么宽松，底线就应该是基本能够胜任这项工作的同时，给予最大多数人参与竞争的平等机会。

　　作为《安徽省国家公务员录用体检标准》的上位法，《国家公务员录用暂行规定》仅仅要求达到“身体健康”这个标准，安徽省不能在最宽泛的意义上超越这个标准而自行提高标准。那么，争议之中的“乙肝病毒携带者”可不可以视作最广义上达到身体健康这个底线呢？

　　根据2000年9月，中华医学会肝病学分会、传染病与寄生虫病学分会修订的《病毒性肝炎防治方案》，乙肝表面抗原携带者不应按现症肝炎病人处理，除不能献血及从事直接接触入口食品和保育工作外，可照常工作和学习，但要加强随访。据此，如果最广义的“身体健康”不外乎可以进行正常的工作和学习而不是必须达到可以乘坐飞船上天遨游的话，没有理由认为乙肝表面抗原携带者就是身体不健康的，不符合国家公务员的体检标准。再加上目前医学界都已经认为乙肝病毒不具有强大的传染性，仅通过血液和消化道传播，只要这项公务员职位同血液和消化道传播无关，就没有对他们加入公务员队伍进行限制的必要。

　　由此看来，安徽省的这项规定是有违法嫌疑的，因为它已经跃出了底线。在行政诉讼中，法官对于这类规定有权决定是否参照适用。也许还不需要诉诸于宪法的条文，法官就可以凭着对于《国家公务员录用暂行规定》中的“身体健康”标准作出符合当前医学共识的解释而承认，一定类型的乙肝表面抗原携带者是可以被视为一般意义上的“身体健康”，从而否定安徽省的越权解释。通过这最低限度司法审查权的运用，就足以把安徽省的体检规定中对于乙肝表面抗原携带者的相关限制变为虚设。

　　但是，由于长期以来的成见加上部分政府机关所起到的“示范效应”，对于最广泛意义上的乙肝病毒携带者事实上已经形成一种制度化的歧视。而这就不是一个案件可以消除的。

　　其实，除了部分政府机关，很多企业，无论所有制性质，也都对乙肝病毒携带者设置了种种准入限制。试想，如果拒绝松月的是一家大型国有企业，或者是一家著名的私营企业、外资企业，他又该如何？

　　一旦到这个阶段，松月所具有的宪法权利才得以突显，而法院也许到了这个时候才无法回避一场真正意义上的宪法诉讼。因为，法律将要回答，在企业的绝对用人自主权和公民的平等就业权之间，何者为先？如果企业的用人自主权可以这样得到优先保护的话，法律就等于承认在宪法宣告的平等权之下允许存在着“歧视但平等”的状态，就像美国南部在“隔离但平等”的制度下不少白人商店挂出有色人种免进的告示却合法一样。反之，宪法的公民平等权就应当优先于企业在用人自主权旗号下的歧视性选择权。

　　观察曾经流行在不同时代、不同社会的歧视现象，你一定会发现一个有趣的现象：没有一个歧视者认为自己在进行着歧视，而是假以这样或者那样的理由来达到目的。不论这些理由说得多么振振有词，其核心就是并非因为你无法胜任、条件不足而拒绝，仅仅因为你属于某种类型的人就已经注定了你将要被拒绝。在具备完善的反歧视立法的社会里，这些歧视也时有所闻，只是更加隐蔽罢了。

　　那么，在中国目前不具备反歧视立法的框架内，即使动用了宪法诉讼的方式，也许仍然无法帮助乙肝病毒携带者群体走出被歧视的阴影。

　　首先，宪法虽然给予我们平等权，但是宪法并没有对于歧视做出有力的定义。政府机关也好，私营企业也好，往往通过一些毫无根据的条件就可以把他们不想要的人拒之门外，再通过量身定作的标准把自己早已经选定的人请进门。

　　其次，目前对于乙肝病毒携带者的歧视从更深层次来讲，属于恐慌性歧视。尤其是在我们经历过非典威胁之后，对于各种病菌、病毒都闻之色变，即使从最本能的角度来看，谁都不想和它们沾上边。有关方面长期以来对于乙肝病毒携带者的负面宣传一天没有解除，这种恐慌性歧视就一天没有可能消除。

　　第三，除了不歧视，其实他们需要的帮助还要更多。1.2亿人这样一个庞大的弱势群体，难道不是一个充分的理由要求我们尽快出台一部反歧视的法律来充分保障其合法权益么？有了这样一部有效的反歧视立法，弱势群体才掌握了足够有力的法律武器对付来自明处和暗处的歧视行为，法官们才有一个更为科学的尺度来平衡公民的自由权和平等权之间的冲突。

　　所以，不管松月的案件判决结果如何，对于乙肝病毒携带者的反歧视之路，才只是一个开始。